Antes de analizar la normativa presentada por los decretos 1457 de 2020 y 1103 de julio de 2023, es relevante repasar el artículo 242-1 del Estatuto Tributario (ET). Este artículo, originado en la Ley 1943 de 2018 y ajustado posteriormente por la Ley 2010 de 2019 y la Ley 2277 de diciembre de 2022, aborda la retención trasladable. Su propósito radica en desalentar el uso de ciertos mecanismos por parte de personas naturales residentes y no residentes para eludir la doble tributación sobre dividendos no gravados, introducida por la Ley 1819 de 2016.
Tras los cambios implementados por la Ley 1819 de 2016, surgió una dinámica en la cual los dividendos no gravados distribuidos por sociedades nacionales a favor de personas naturales residentes o no, generaban impuestos adicionales según lo estipulado en los artículos 242 y 245 del ET. Sin embargo, si estos dividendos eran recibidos por otra sociedad nacional, esta última aún podía considerarlos como ingresos no gravados, evitando así la doble tributación, según lo indicaba el artículo 48 del ET.
Con la reciente reglamentación introducida mediante los decretos 1457 de noviembre de 2020 y 1103 de julio de 2023, se han reexpedido los textos de varios artículos del Decreto Único Tributario (DUT) 1625 de 2016. Además, se ha incorporado por primera vez el artículo 1.2.4.7.11 al mismo DUT, estableciendo lo siguiente:
a) Si una sociedad nacional recibe dividendos no gravados de años anteriores a 2017, no se aplicará retención en la fuente, pudiendo restar estos ingresos en su declaración de renta. Sin embargo, si recibe dividendos gravados de esos años, estarán sujetos a retención conforme a la tarifa del artículo 240 del ET que corresponda a la sociedad receptora (ver nuevo artículo 1.2.4.7.11 del DUT 1625 de 2016).
b) En el caso de dividendos no gravados y gravados recibidos por una sociedad nacional a partir de 2017, se seguirá un procedimiento especial. Es importante tener en cuenta que si una sociedad nacional posee acciones o cuotas en otra entidad y recibe dividendos por esta razón, no puede optar por el régimen simple, estando siempre sujeta al régimen ordinario y a las correspondientes retenciones (ver artículos 906 y 911 del ET). Por ello, resultaba innecesario insinuar en el párrafo 3 de la nueva versión del artículo 1.2.4.7.9 del DUT 1625 de 2016 que la retención del artículo 242-1 no se aplica a «personas naturales o jurídicas inscritas en el régimen simple».
Si una sociedad nacional recibe dividendos no gravados a partir de 2017, se aplicará una retención del 10 % a partir del año fiscal 2023. Sin embargo, esta retención no se deducirá en la declaración de la sociedad receptora del dividendo, ya que esta última seguirá considerando el monto recibido como un ingreso no gravado según el artículo 48 del ET. En cambio, esta retención se convertirá en una «retención trasladable» hasta que se distribuya el dividendo no gravado a socios o accionistas que sean personas naturales, residentes o no.
Por lo tanto, la sociedad receptora de la retención deberá llevar un control especial de esta retención en su contabilidad, registrándola en una cuenta específica de naturaleza débito dentro de su patrimonio contable. Cuando algún socio o accionista persona natural (residente o no) reciba estos dividendos no gravados, la sociedad deberá calcular su propia retención en la fuente y restarle el valor de la «retención trasladable» que había controlado previamente. Sin embargo, si la retención calculada a los socios personas naturales es menor que la «retención trasladable», solo se podrá trasladar un valor que no exceda la retención calculada a cargo de dichos socios, lo que implicaría que el excedente de la «retención trasladable» no será deducible para la sociedad.
En el caso de recibir dividendos gravados de otras sociedades nacionales a partir de 2017, se aplicará una retención inicial según la tarifa general del artículo 240 del ET (35 %), o del 27 % si la sociedad que distribuye los dividendos es una de las que realizan megainversiones según el artículo 235-3 del ET. Esta retención se utilizará en la declaración de la sociedad receptora, ya que los dividendos gravados generan impuestos en su declaración. Posteriormente, se aplicará una retención adicional del 10 % al valor neto del dividendo, que se considerará como «retención trasladable».